員工被行政拘留，公司解除勞動合同違法嗎？

勞動者因被行政拘留而請假，用人單位不予準(zhǔn)假并解除勞動合同，是否構(gòu)成違法解除勞動合同？

我們一起來看一個案例！

【事件回放】

孫某于2009年9月1日入職某電器公司工作。2020年7月16日晚，孫某賭博被公安機(jī)關(guān)查獲，被處以行政拘留13日的行政處罰，期限自2020年7月18日至2020年7月31日。

2020年7月18日，孫某經(jīng)公安機(jī)關(guān)同意，用微信語音通話向其班組長告知被拘留的情況，并通過班組長向公司請假。公司派人至公安機(jī)關(guān)核實(shí)孫某的違法情況及行政處罰情況后，不予準(zhǔn)假并作出解除勞動合同決定，因?qū)O某尚被行政拘留，故未送達(dá)孫某。

7月31日，孫某被釋放后聯(lián)系其班組長，得知已因被行政拘留曠工構(gòu)成嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度被解除勞動合同。孫某對此解除決定不服，提出仲裁申請，請求裁定公司解除勞動合同違法，應(yīng)支付違法解除勞動合同的賠償金。

【仲裁裁決】

仲裁委經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第二項(xiàng)規(guī)定，勞動者存在嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度行為的，用人單位可以單方解除與勞動者的勞動合同。

本案中，孫某因賭博被公安機(jī)關(guān)行政拘留13日，公司依據(jù)規(guī)章制度的規(guī)定，認(rèn)為孫某因違法行為被處以行政拘留曠工構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，故對其作出解除勞動合同的決定，并無違法之處。

【溫馨提示】

很多的單位，一聽到員工被拘留，就認(rèn)為該員工犯了事，是違法犯罪，進(jìn)而認(rèn)為員工既然違法犯罪了，公司當(dāng)然可以據(jù)此為由解除勞動合同。必須說，這樣的認(rèn)識，是不妥當(dāng)?shù)摹?/span>

雖然《勞動法》第二十五條和《勞動合同法》第三十九條都明確規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動合同，但是無論勞動者是、行政拘留還是司法拘留，都不等同于“被依法追究刑事責(zé)任”，所以不能以員工被拘留就直接解除勞動合同。

員工被拘留，如何正確解除勞動合同？

首先，建議弄清楚員工是因何被拘留的？是哪種拘留？

其次，如果是被刑事拘留的，建議單位依法中止該員工的勞動合同（中止勞動合同的，可以停發(fā)勞動報酬和停止繳納社會保險），等待該員工經(jīng)法院審判確定被追究刑事責(zé)任后，再依據(jù)《勞動法》第二十五條或《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，作出解除勞動合同決定。如此操作的好處是，員工被追究刑事責(zé)任是法定解除情形，無需單位設(shè)定有關(guān)規(guī)章制度，且舉證比較容易。

如果員工是被行政拘留或司法拘留（包括刑事拘留后未進(jìn)入后續(xù)刑事訴訟程序而被解除拘留的），如何處理？

因此種情形下員工不存在被追究刑事責(zé)任的可能，故單位需要從規(guī)章制度上去解決解除勞動合同的問題。著眼點(diǎn)在于《勞動合同法》第三十九條中“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”這一規(guī)定。

我們不建議單位的規(guī)章制度直接寫成類似于“員工被拘留的，屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度，可以解除勞動合同”的表述。這樣的規(guī)定可能存在一個漏洞，就是員工被拘留的原因與履行勞動合同無關(guān)，也根本不損害單位管理或利益，此時直接認(rèn)為屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度，由于無內(nèi)在實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，可能被司法機(jī)關(guān)認(rèn)為該規(guī)定不合理，從而失去作用。

我們建議將員工被拘留的情形轉(zhuǎn)化一下。單位在制度中規(guī)定員工被拘留的，自然不能正常出勤，構(gòu)成曠工屬嚴(yán)重違反制度，單位依據(jù)規(guī)章制度對于曠工的規(guī)定解除勞動合同，比較穩(wěn)妥。

當(dāng)然，設(shè)定這樣的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)是依法經(jīng)過民主程序制定，并向員工進(jìn)行過公示告知的。如果事先沒有規(guī)章制度的規(guī)定，面對員工被拘留，建議單位慎重解除勞動合同。

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